在我国，国际公约不宜直接引用为定罪依据，而是应当进行转化后适用。这一立场也得到了前置法的确认。体育法第五十六条规定：“国务院体育行政部门会同国务院药品监管、卫生健康、商务、海关等部门制定、公布兴奋剂目录，并动态调整。”《反兴奋剂条例》第二条规定：“兴奋剂目录由国务院体育主管部门会同国务院药品监督管理部门、国务院卫生主管部门、国务院商务主管部门和海关总署制定、调整并公布。”这实际上对国际公约设置了一个转化程序，即由国务院体育主管部门会同有关部门制定。基于此，对妨害兴奋剂管理罪所涉兴奋剂，不宜直接依据世界反兴奋剂机构每年公布的禁用清单确定，而应当依据国务院体育主管部门会同有关部门制定、调整并公布的兴奋剂目录加以把握。根据《兴奋剂目录（2025年）》，禁用物质共7类400种，分别是：蛋白同化制剂品种（95种）、肽类激素品种（75种）、麻醉药品品种（14种）、刺激剂（含精神药品）品种（84种）、药品类易制毒化学品品种（3种）、医疗用毒性药品品种（1种）、其他品种（128种）。禁用方法主要包括3种，分别是：（1）篡改血液和血液成分；（2）化学和物理篡改；（3）基因和细胞兴奋剂。
本案中，被告人杨某、刘某对运动员进行“血液回输”，输入去白细胞悬浮红细胞（红细胞悬液），属于“篡改血液和血液成分”，系案发前即已明文规定的禁用方法，应当认定为“使用兴奋剂”。故而，对于案涉行为应当认定为“使用兴奋剂”。在此基础上，本案例的裁判要旨之一提出：“根据法律规定，我国对兴奋剂实行目录管理制度。对于是否属于兴奋剂，应当根据国务院体育主管部门会同国务院其他有关部门制定的兴奋剂目录予以确定。
二、妨害兴奋剂管理罪的罪量要素把握
就刑法第三百五十五条之一第二款而言，组织、强迫运动员使用兴奋剂的行为属于行为犯，只要所涉行为实施即可构成犯罪，无需再行讨论入罪的罪量要件问题。而就刑法第三百五十五条之一第一款的行为而言，以“情节严重”作为入罪条件。因此，“情节严重”属于罪量要素的范畴，以此界分所涉行为究竟是行政违法行为还是刑事犯罪。针对“情节严重”的认定，本案例的裁判要旨之二提出：“……结合使用兴奋剂的行为对象、涉及人次、违法所得数额、危害后果及行为人主体身份等综合考量，妥当作出判断。”
其一，对于妨害兴奋剂管理罪所涉“情节严重”的认定标准，应当基于主客观方面作出考量。这也符合司法实践的惯常操作，即对于情节犯之中“情节严重”的考量，往往从犯罪的客体、客观方面、主体、主观方面等多个角度加以考察。特别是，对于妨害兴奋剂管理的行为，可否依据引发的后果或者造成的影响等认定“情节严重”，实践中存在不同认识。对此，有观点认为，由于行为人主观上难以预见其造成的社会影响，不宜将行为人的行为造成恶劣社会影响作为“情节严重”的认定情形。这一观点显然不能成立。虽然妨害兴奋剂管理罪系故意犯罪，行为人对于妨害兴奋剂管理的行为持有故意，但并不要求对所涉行为持直接故意，即希望所涉结果的发生。从实践来看，行为人实施妨害兴奋剂管理的行为，特别是所涉行为的场合范围为“国内、国际重大体育竞赛”，其对所造成的后果包括社会影响程度，实际具有概括认知，将其纳入“情节严重”的认定情形，并不违反主客观相统一的刑法基本原则。基于此，本案认定“情节严重”，恰恰考虑了使用兴奋剂行为的后果，特别是恶劣社会影响，而本案例的裁判要旨更是进一步将“危害后果”明确列为“情节严重”的考量因素之一。
其二，对“情节严重”的认定不限于实害后果。与晚近刑法越来越多设置非实害犯的倾向相符，《刑法修正案（十一）》对妨害兴奋剂管理罪没有采取结果犯的立法模式，而是采取了“情节犯+行为犯”的立法模式。对于“情节严重”的考量，不应限于实害后果。一方面，具体实害后果难以判断，不便于司法实务操作；另一方面，作此限制，实际上将妨害兴奋剂管理罪把握为结果犯，也不符合立法精神。
具体就本案而言，法院认定“情节严重”实际综合考量了使用兴奋剂的行为对象、涉及人次、违法所得数额、危害后果及行为人主体身份等多种因素。具体而言：（1）从主体身份来看，被告人杨某系吉林体育学院教学科研人员，被告人刘某系内蒙古体育职业学院教练员。二被告人本应认真履职，积极推动国家体育事业健康发展，却欺骗参加国内重大体育竞赛的运动员使用兴奋剂。（2）从使用对象、涉及人次来看，二被告人针对多名运动员多次欺骗使用兴奋剂，且案涉运动员参加的系国内重大体育竞赛。其中，杨某单独实施1人2次，杨某伙同刘某共同实施2人4次。（3）从违法所得数额来看，杨某非法获利20万元。（4）从危害后果来看，二被告人的行为不仅严重损害运动员的身心健康，而且对公平公正竞赛秩序及体育科研队伍风气均造成巨大损害，社会影响极其恶劣。
三、妨害兴奋剂管理罪适用的行刑衔接
妨害兴奋剂管理案件属于典型的行刑衔接案件，故在办理相关刑事案件的过程之中，会涉及兴奋剂违规调查与刑事司法的衔接问题。对此，本案例的裁判要旨之三亦提出：“对于是否属于‘兴奋剂’‘国内、国际重大体育竞赛’等专门性问题难以确定的，可以结合国务院体育主管部门和相关机构出具的认定意见等作出认定。”
可以说，妨害兴奋剂管理刑事案件的办理之中，会涉及不少专门性问题的认定，如“兴奋剂”“国内、国际重大体育竞赛”等。对于这些问题，尚难通过司法鉴定加以解决。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1 号）第一百条第一款规定：“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。”需要注意的是，本案例所提及的“认定意见”实际是由相关行政部门出具的，但不属于行政证据的范畴，而是刑事程序之中由其就专门性问题出具的报告，实际发挥与鉴定意见类似的作用。
本案中，由于案涉“篡改血液和血液成分”这一禁用方法在定性上具有一定复杂性，故采取了由反兴奋剂中心作出相应认定的方法。实际上，在办理相关案件过程中，对于案涉兴奋剂物质或者方法的认定并不复杂的，可以对照兴奋剂目录直接作出认定，确属难以认定的，则可以采取由有关部门出具意见的方法。
本案还涉及对案涉体育竞赛是否属于“国内、国际重大体育竞赛”的认定。由于本案系全国首例妨害兴奋剂管理刑事案件，缺乏既有的办案经验可以借鉴，故采取了由有关部门确认的方法。实际上，对于“国内、国际重大体育竞赛”，可以与体育法第四十九条提及的“国际、国内重大体育赛事”作同一把握。目前看来，根据所涉体育竞赛的重要程度，可以将“国内、国际重大体育竞赛”界定为包括奥运会、青奥会、世界锦标赛、世界杯决赛、亚运会、全运会、学（青）运会、全国锦标赛、省运会等比赛。当然，对于具体案件中确实需要且难以认定的，可以参考本案例的裁判要旨，结合国务院体育主管部门出具的认定意见作出认定。
来源：人民法院报·8版返回搜狐，查看更多